【摘要】个人信息具有可识别性及财产属性，消费者通过向在线平台输出个人信息以换取服务，在线平台和网络运营商对个人信息的不当使用，会给消费者带来利益损害。如何同时保护消费者利益和信息产业创新发展动力，充分激励消费者和在线平台及网络营运商的注意水平，宜采取严格责任归责原则。运用汉德公式原理，立足社会总福利的角度，试图构建在线平台和网络运营商的最优注意水平模型。以期对上述关系中各方的策略制定给予一定理论建议。
【关键词】汉德公式；个人信息；责任制；法经济学分析
大数据的核心是预测，其产生和应用对中国经济社会发展带来了巨大变革，如电商产业的蓬勃发展。在线平台与消费者达成购买协议的同时，收集了消费者大量个人信息，并转化成数据资源，加以存储、分析和利用，不可否认，在线平台对消费者个人信息的识别为个人购物带来便捷，对信息产业的发展以及企业创新、产品开发等具有积极的推动作用，有助创造公共福利，但若个人信息处理不当，就会对消费者造成利益损失。学者们针对网络在线平台对消费者的利益侵害展开了细致的分析和立法方面的探讨建议。
一、个人信息不当使用致使消费者利益受损的现状
在线平台借助大数据算法所带来的“杀熟问题”引发了人们对大数据下消费者个人信息泄露的担忧。“杀熟问题”的本质是经营者基于数据信息分析技术而实现的“一级价格歧视”，侵害了消费者的公平交易权，同样，算法合谋也是基于对消费者信息的分析和利用，有学者从消费者权益保护的角度分析了对算法合谋的反垄断规制。除了购买价格受到不公平待遇，个人信息的泄露也会给消费者带来持续性利益损害，如通过个人信息，在线平台对消费者进行消费类型归纳、预测其购买倾向，甚至分析居住地址、心理状态、生活习惯等等，由此给消费者带来持续性利益损害和短期损害。如广告推送、邮件骚扰，后期有就业歧视、保险歧视，甚至增大人身安全风险等损害。
二、个人信息权的属性分析及侵权救济分析
个人信息反映事物运动状态及其变化方式，具有可识别性，消费者使用网络在线平台输人了个人信息，用自己的个人信息换取在线平台的服务，同时释放出自己的特征，消费者对在线平台或者网络运营商如何使用处理自己的个人信息不得而知，所以一旦利益受损，如何申诉并获得合理赔偿对消费者并非易事。
(一)个人信息权的属性分析
个人信息权既有人身属性也有财产属性。消费者在在线平台因个人信息输出导致利益受损的情况可从两方面分析。在线平台利用个人信息对消费者进行画像，导致个性定价，损害了消费者平等购物的权利，违反了《消费者权益保护法》，即便消费者可向在线平台索赔，但这种赔偿对提高在线平台注意水平的预防激励是远远不够的，单个消费者权益损害赔偿并不会对强势一方的在线平台起到预防激励作用。所以涉及信息数据大规模的侵害则需要由国家公权力机关作为公共利益代理人去追究侵害人的责任，保护公共利益[5]。同时，个人信息可以进行商业化利用，因此在侵害个人信息的情况下，有可能会造成消费者利益的损失。本文基于侵权法的预防激励机制，考虑将侵权法运用于个人信息的侵权责任分析。另一方面，由于在线平台和网络运营商管理不当，造成消费者个人信息泄露，给消费者带来邮件骚扰、社会歧视等方面的损害，属侵害消费者的人格权，并且从侵权构成要件来看，此损害与在线平台和网络运营商的信息管理不当有因果关系，所以在线平台和网络运营商应负主要责任。在线平台和网络运营商这两种行为都对消费者产生了负外部效应，应用惩罚性赔偿对在线平台和网络运营商给予预防激励。
(二)汉德公式在个人信息侵权责任分析中的运用
互联网的发展带动了信息产业，大数据产业的发展势不可挡，网络和在线平台为消费者带来便利的同时，也像-把双刃剑，让消费者的权益面临着受损危机，尤其是消费者个人信息的泄露让消费者面对更大的侵权风险。如何确立一个最佳的注意水平，让网络运营商和在线平台，既有创新发展的动力，又能够提供相当的预防水平，在此采用侵权法经济分析的常用分析模型一汉德公式，进行分配预防义务、分担事故风险的分析，确立最优注意水平[6]。
消费者个人信息泄露，其主要问题环节有在线平台和网络运营商，无论是非法出售个人信息牟利还是防护不严遭到黑客攻击导致个人信息泄露，都可以采用侵权严格责任归责原则来推定在线平台和网络运营商的侵权责任。理由在于，个人信息已经由网络传递至在线平台，个人信息的泄露与在线平台和网络有直接因果关系，在预防自己因个人信息泄露而利益受损的能动性方面，消费者可提供的注意水平几乎为零，或者说消费者若为了避免因个人信息泄露而遭受利益损失，他就必须放弃更大的利益，从经济学角度来说是没有效率的。
根据波斯纳的观点，侵权法将严格责任加于那些涉及很高危险度，而只靠行为人注意或潜在受害人改变其行为无法防止的活动”。严格责任规则原则可以促进网络运营商和信息收集者强化安全意识，为网络安全营造一个良好的环境，消除消费者、用户的顾虑，促进隐私和经济创新的平衡。消费者与在线平台达成购买协议是不可避免个人信息泄露的，在线平台和网络运营商有着更大的预防事故的责任，只要在线平台稍微提高预防成本就可以较大程度降低消费者的损害成本。所以宜采用严格归责原则，以对在线平台和网络运营商达到充分的预防激励效果。
(三)汉德公式改进
汉德公式是以B(预防成本)与PL(损失概率木实际损失，即预期损失)的关系来提供判断责任和提供预防水平的依据，B是关于注意水平x的单调递增函数，PL是关于注意水平x的单调递减函数。根据信息产业的特征，考虑到个人信息对于数据产业的发展价值，企业虽然自以盈利为目的采集个人信息，但个人信息的应用不仅对企业产品开发、生产创新有利，甚至对于承担公共职能的领域有着重要应用，如交通管控，医疗保健，预防恐怖主义等，所以对个人信息不能过于严密的锁定，否则影响信息产业的发展，进而对公共福利带来不利影响。
根据汉德公式的思想，如何采取最佳预防水平来激励双方?由于在线平台的特殊性，个人信息的使用能促进企业服务创新和产品开发等，推动社会福利，若预防水平过大，对个人信息使用严格管制，在一定程度上显然会遏制在线平台或企业的信息利用效率，降低企业的创新动力，从而导致社会福利的减少，产生负效应，基于此，将PL函数曲线从单调递减的曲线改进为U型曲线，如图1。
在(0，xo)区间，随着网络运营商和在线平台的注意水平的增加，对消费者挽回的利益损失超过了此时由于信息严格管制导致的企业服务创新和产品开发的损失总的社会总损失在减小，A0为最小值点。当预防水平大于X0后，随着预防水平继续增大，企业服务创新和产品开发受到的损失将超过对消费者挽回的利益损失，所以总的社会总损失呈递增态势。基于社会福利的考虑，为了不遏制电商产业的发展，同时，对在线平台保护消费者个人信息起到激励作用，最优预防水平应该是A0点对应的预防水平值。
同时，消费者自身也存在注意义务。如，应尽量将网络使用痕迹清除干净，不因谋取不当利益在在线平台上留下较多信息，如参与评论、收藏等，任何个人信息的表现都有可能为侵害人的信息追踪留下线索。基于此，不主张过于放大在线平台和网络运营商的预防责任和注意水平。
三、预期损失最小化标准下的最优注意水平
大数据是社会经济发展的产物和助推，其应用与发展本应为人们提供更好的体验和服务，提高人们生活质量。在线平台、企业、网络运营商对收集到的个人信息加以分析、开发产品的行为，是一种成本投入，为个人信息增添了新的价值，法律通过保护此类的劳动成果，鼓励信息产业的发展。但是在追求经济利益时所产生的个人信息泄露及不当使用同时造成了社会的负外部性。如何权衡，我们发挥汉德公式的注意水平激励原理，讨论了如何对预防损害产生有效激励，认为最优预防水平不应在B=PL(预防成本=预期损失)处，而在最低预期损失处。波斯纳认为，判断一个法律规则的效率及正确的态度，是向将来看这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励，所以适度的威慑水平尤为关键。激励在线平台和网络运营商慎重对待消费者个人信息的处理和应用，同时不能过于打击平台、企业的积极性和生产效率，否则过犹不及，降低社会福利。但预防水平与降低损失风险的量化关系怎样，企业如何投人预防成本才能使得企业利润最大化或社会福利最大化，还需深入讨论。
略谈个人信息权权益损害预防责任的法经济学分析来自哈尔滨职业技术学院学报，参考文献和图表详见哈尔滨职业技术学院学报。
